Julgado cobrado na primeira fase do concurso do MP/SP (Promotor de Justiça Substituto), realizada em 2025.
Tese fixada pelo STF
É constitucional a transferência da concessão e do controle societário das concessionárias de serviços públicos, mediante anuência do poder concedente (Lei 8.987/1995, art. 27).
Dispositivo legal - Lei 8.987/1995
Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.
Ementa
Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 27, caput e § 1º, da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, renumerado pela Lei nº 11.196/05. Transferência da concessão ou do controle societário da concessionária. Alegada violação do art. 175 da Constituição Federal. Vício inexistente. Isonomia e impessoalidade. Princípios correlatos do dever de licitar. Ofensa não configurada. Caráter personalíssimo ou natureza intuito personae dos contratos administrativos. Superação da tese. Finalidades do procedimento licitatório. Seleção da proposta mais vantajosa, com respeito à isonomia e à impessoalidade. Garantia institucional. Possibilidade de alteração contratual objetiva e subjetiva. Concessões públicas. Peculiaridades. Caráter dinâmico e incompleto desses contratos. Mutabilidade contratual. Pressuposto de estabilidade e segurança jurídica das concessões. Finalidade da norma impugnada. Medida de duplo escopo. Transferência da concessão X subconcessão dos serviços públicos. Distinção. Formação de relação contratual nova. Improcedência do pedido.
1. A concepção de que os contratos administrativos ostentam caráter personalíssimo ou natureza intuitu personae “reflete uma transposição mecânica do direito administrativo francês anterior ou, quando menos, traduz um regime jurídico não mais existente” (JUSTEN FILHO, Marçal. Considerações acerca da modificação subjetiva dos contratos administrativos. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP. Belo Horizonte: Editora Fórum, ano 4, n. 41, maio/2005).
2. Em nosso sistema jurídico, o que interessa à Administração é, sobretudo, a seleção da proposta mais vantajosa, independentemente da identidade do particular contratado ou dos atributos psicológicos ou subjetivos de que disponha. Como regra geral, as características pessoais, subjetivas ou psicológicas são indiferentes para o Estado. No tocante ao particular contratado, basta que tenha comprovada capacidade para cumprir as obrigações assumidas no contrato.
3. O princípio constitucional da impessoalidade veda que a Administração Pública tenha preferência por esse ou aquele particular. Então, a identidade do particular contratado não é relevante por si mesmo, devendo ser considerada apenas e tão somente na justa medida em que representa o preenchimento dos requisitos objetivos e previamente definidos, previstos na lei e no edital do certame.
4. É a proposta mais vantajosa que, prima facie, vincula a Administração. Mantidos seus termos, não se pode afirmar que a modificação do particular contratado implica, automática e necessariamente, burla à regra da obrigatoriedade de licitação ou ofensa aos princípios constitucionais correlatos, mormente nos casos de concessão, dada a natureza incompleta e dinâmica desses contratos e a necessidade de se zelar pela continuidade da prestação adequada dos serviços públicos.
5. Tendo em vista que as concessões públicas se estabelecem em bases não completamente definidas e cambiantes conforme múltiplos fatores externos, só é possível cogitar a estabilidade econômica e segurança jurídica das relações e situações a ela relacionadas a partir da mutabilidade contratual. Desse modo, considerando a dinâmica peculiar e complexa das concessões públicas, é natural – e até salutar – que o próprio regime jurídico das concessões contenha institutos que permitam aos concessionários se ajustarem às vicissitudes da execução contratual. As transferências da concessão e do controle societário da concessionária, previstas no dispositivo legal impugnado, são exemplos de institutos dessa natureza.
6. Os contratos de concessão seguem uma modelagem própria e inovadora, distinta do padrão de contratação previsto na Lei nº 8.666/93. Não há na Constituição brasileira de 1988 fundamento que ampare a suposição de uniformidade do regime nuclear dos contratos públicos. Existem regimes diversos de contratação administrativa que convivem paralelamente e de forma pontualmente subsidiária, não havendo embates entre os modelos previstos nas Leis nº 8.666/93 e nº 8.987/95.
7. A norma impugnada é uma “via de mão dupla”, porque, “por um lado, busca equacionar a rigidez do contrato com a dinâmica do mundo negocial (…); por outro, assegura à Administração Pública o controle da regularidade desse ato”. Trata-se de norma de duplo escopo, que institui a anuência da Administração Pública como relevante prerrogativa de verificação da regularidade da avença havida entre particulares, em prol do interesse público.
8. Mesmo no tocante aos serviços públicos, a exigência constitucional de licitação prévia não se traduz em regra absoluta e inflexível. Ao contrário. Os comandos constitucionais inscritos no art. 37, inciso XXI, e no art. 175, caput, a par de estipularem, como regra, a obrigatoriedade de licitação, não definem, eles próprios, os exatos contornos do dever de licitar, cabendo ao legislador ordinário ampla liberdade quanto a sua conformação, à vista da dinamicidade e da variedade das situações fáticas a serem abrangidas pela respectiva normatização. Há precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de privilegiar a escolha legislativa, desde que protegidos os valores constitucionais assegurados pela garantia da licitação.
9. Do cotejo da norma impugnada com o parâmetro constitucional de controle, verifica-se que eles se referem a momentos distintos da contratação, possuindo diferentes âmbitos de incidência. O art. 175 da Constituição exige a realização de licitação para a outorga inicial da prestação dos serviços públicos a particulares. Enquanto isso, o art. 27 da Lei nº 8.987/95 só se aplica após licitada a prestação do serviço público e formalizado o respectivo contrato de concessão. É no decorrer da execução contratual, e havendo anuência do poder concedente, que se procede à transferência da concessão ou do controle societário.
10. O ato de transferência da concessão e do controle societário da concessionária, nos termos do art. 27 da Lei nº 8.987/95, não se assemelha, em essência, à subconcessão de serviço público prevista no art. 26 do mesmo diploma, justificando-se o tratamento legal diferenciado. Diversamente da transferência da concessão ou do controle acionário, que não dá início a uma relação jurídico-contratual nova e mantém intacta a base objetiva do contrato, a subconcessão instaura uma relação jurídico-contratual inteiramente nova e distinta da anterior entre o poder concedente e a subconcessionária.
11. Na espécie, não se constata a alegada burla à exigência constitucional de prévia licitação para a concessão de serviços públicos, constante do art. 175 da CF, a qual é devidamente atendida com o certame levado a cabo para sua outorga inicial e cujos efeitos jurídicos são observados e preservados no ato de transferência mediante a anuência administrativa. Também não se pode cogitar afronta aos princípios constitucionais da isonomia e da impessoalidade. No procedimento licitatório, a isonomia se concretiza ao se proporcionar a todos os particulares interessados em contratar com a Administração a faculdade de concorrerem em situação de igualdade. A impessoalidade, por sua vez, decorre da observância de regras objetivas e predefinidas na lei e no edital do certame para a seleção da proposta mais vantajosa, bem como para o escrutínio das características inerentes ao futuro contratado.
12. Não faz sentido exigir que o ato de transferência do art. 27 da Lei nº 8.987/95 observe os princípios da isonomia e da impessoalidade. A anuência é matéria reservada ao Administrador e pressupõe o atendimento de requisitos bem específicos. A par disso, a operação empresarial sobre a qual incide a anuência é, tipicamente, um negócio jurídico entre particulares e, como tal, é disciplinado pelo direito privado. O concessionário, como agente econômico que é, pode decidir sobre seus parceiros empresariais conforme critérios próprios. Não há, portanto, espaço para aplicação dos princípios da isonomia e da impessoalidade, os quais são típicos da relação verticalizada que possui uma entidade estatal em um dos polos.
13. Pedido julgado improcedente.
(ADI 2946, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09-03-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-095 DIVULG 17-05-2022 PUBLIC 18-05-2022) Grifo nosso.
Questão do MP/SP
Assinale a alternativa correta a respeito da cláusula de step-in rights nas concessões reguladas
pela Lei no 11.079/2004 (parcerias público-privadas nas modalidades patrocinada e
administrativa).
(A) A outorga da administração temporária da sociedade de propósito específico (SPE)
confere ao financiador o poder de indicar os membros do Conselho de Administração e
do Conselho Fiscal, bem como o de exercer o veto às propostas discriminadas em lei. No
entanto, em caso de inadimplemento, desde que haja anuência do poder concedente,
o financiador poderá incorporar ao seu patrimônio as ações da concessionária, uma vez
que essa prática não viola a vedação ao pacto comissório, exclusiva dos contratos de
direito privado.
(B) Considerando que uma das diretrizes para a contratação de parceria público-privada é a
“repartição objetiva de riscos entre as partes” (artigo 4o, VI, da Lei no 11.079/2004), a
administração temporária acarretará responsabilidade aos financiadores e garantidores
em relação a tributação, encargos, ônus, sanções, obrigações ou compromissos com
terceiros, inclusive aos assumidos pela concessionária desde o início da vigência do
contrato.
(C) As normas de regência desse mecanismo permitem que os financiadores assumam
temporariamente o controle acionário da sociedade de propósito específico (SPE) em
caso de gestão ineficiente e risco de não recebimento do crédito. É vedado ao
financiador, do qual não se exige prévia comprovação de capacidade técnica, assumir
em definitivo a execução do objeto da contratação, cabendo-lhe agir temporariamente
para promover a reestruturação financeira da concessionária.
(D) O contrato de parceria público-privada é personalíssimo (intuitu personae), podendo ser
executado apenas pelo contratado original, isto é, o vencedor do certame licitatório;
assim, a alienação definitiva do controle da concessão a terceiro, ainda que autorizada
pelo poder concedente, implica inadmissível inserção de terceiro estranho à relação
contratual original.
(E) Todas as alternativas estão incorretas.
Gabarito: C
Questão do ENAM 2025.2
Suponha que o serviço de transporte intermunicipal de
passageiros do Estado de Mato Grosso do Sul tenha sido objeto de
delegação. Após regular procedimento licitatório com a
participação de sete concorrentes, a sociedade empresária
Transpantanal MS S.A. foi considerada vencedora. Anos depois do
início da execução contratual, a Transpantanal MS S.A. comunica
ao poder concedente que está passando por dificuldades
financeiras e que não terá condições de prosseguir com a
prestação do serviço.
A concessionária consulta os outros participantes da licitação, na
ordem de classificação, visando à transferência da concessão e à
continuidade dos serviços públicos. Nenhum deles manifesta
interesse. Um grupo de três sociedades empresárias, que não
participaram da licitação, propõe à concessionária a formação de
um consórcio e a assunção do serviço por meio da transferência
da concessão, mantidas as condições do contrato em vigor. Uma
equipe técnica do poder concedente avalia a proposta e conclui
que seus aspectos jurídicos, econômicos, financeiros e técnicos
estão em conformidade com o contrato e com a legislação. Assim,
com base no Art. 27 da Lei nº 8.987/1995, o poder concedente
autoriza a transferência da concessão.
Ao tomar conhecimento do fato, uma das participantes do
procedimento licitatório ajuíza uma demanda contra o Estado de
Mato Grosso do Sul, argumentando que essa medida violaria os
princípios da isonomia e da impessoalidade, além da regra
constitucional da licitação aplicável às hipóteses de delegação de
serviços públicos, na forma do Art. 175 da Constituição Federal.
Por fim, pede a invalidação do ato de autorização de transferência
da concessão.
Sobre a delegação dos serviços públicos, assinale a afirmativa
correta.
(A) A situação descrita enseja a encampação do serviço público e
a imediata retomada do serviço pelo poder concedente, que
prosseguirá na execução direta do serviço público.
(B) Os contratos de concessão, de acordo com os julgados
recentes do Supremo Tribunal Federal, caracterizam-se pelo
caráter intuitu personae, motivo pelo qual a transferência da
concessão é inconstitucional.
(C) Nesse caso, caberia ao concessionário explorar as receitas
alternativas, complementares e acessórias, ou os projetos
associados, com vistas a favorecer a sustentabilidade
econômico-financeira da concessão.
(D) A transferência da concessão para o consórcio formado por
empresas que não participaram da licitação original não é
juridicamente válida, pois o Art. 27 da Lei nº 8.987/1995
somente autoriza a transferência para as empresas que
tenham participado do processo licitatório original, respeitada
a ordem de classificação.
(E) A transferência da concessão é medida juridicamente válida,
desde que haja concordância prévia do poder concedente, e o
novo concessionário satisfaça os requisitos de capacidade
técnica, idoneidade financeira, regularidade jurídica e fiscal, e
comprometa-se a cumprir todas as cláusulas contratuais da
licitação original.
Gabarito: E